¿Qué es una fianza?
La fianza es un contrato de garantía, el cual se celebra para responder por una obligación con el patrimonio del fiador. Subsite el deber prestacional principal del deudor, y por ende, permanece afectado, primordialmente, el patrimonio de éste.
Mientras que las garantías reales, como son la prenda, la hipoteca y anticresis, recaen sobre determinados bienes, la fianza comprende todos los bienes de una persona, diferente del deudor. Éste contrato está regulado en el Código Civil en los artículos 2361 a 2408.
Partes que intervienen
Afianzadora:
Persona jurídica debidamente autorizada que asume los riesgos de acuerdo a las normas legales.
Afianzado o Tomador:
Es generalmente el contratista o aquella persona natural o jurídica que se compromete a cumplir el contrato. Se conoce también con el nombre de “deudor”. Es el cliente y en quién inicialmente centramos el análisis de suscripción.
Contratante o Beneficiario:
Es una persona natural o Jurídica con la cual el tomador a contraído la obligación que se garantiza, es decir, es el Acreedor, o el dueño de la obra a quien se le está garantizando el resarcimiento del perjuicio en caso de incumplimiento.
Las Fianzas en Colombia
1938
A nivel mundial existe la figura de Fianza como el respaldo de las obligaciones generadas en los contratos civiles, en Colombia en el año 1938 se regula por disposición del gobierno la posibilidad de que las compañías de seguros que cuentan con el patrimonio técnico suficiente puedan avalar estos contratos bajo la denominación de “Póliza de Cumplimiento”
2007
Desde el año 2007 una serie de sociedades que han contado con la solvencia y el emprendimiento necesario han venido realizando la labor de Afianzar contratos como lo regula el código civil, esto nace principalmente a consecuencia de dos factores:
- La imposibilidad que tienen las compañías de seguros de garantizar obligaciones de pago, toda vez que el estatuto financiero claramente les prohíbe realizar esta función por considerarlas riesgos crediticios propios de los bancos
- Las compañías de seguros por políticas internas dejan por fuera muchos contratos, principalmente entre particulares, por no realizar el estudio individual de cada caso o considerarlos de un riesgo demasiado alto.
Diferencias entre Fianza y Póliza
Tradicionalmente ha existido una confusión entre la Fianza y La Póliza que ha impactado la comercialización de La Fianza, a continuación les presentamos las diferencias más significativas entre las dos formas de cobertura.
Normas
- La Fianza es de carácter civil, ya sea convencional, legal o judicial; se rige por las normas del Código Civil.
- La Póliza, es siempre un contrato comercial sujeto a las normas delCódigo de Comercio.
Cumplimiento
- La Fianza garantiza el cumplimiento de una obligación cualquiera, civil o natural; admite que la cuantía sea ilimitada en el momento de su celebración.
- La Póliza solo cobija obligaciones contractuales o legales, limitando la responsabilidades de las aseguradoras al monto del valor asegurado y solo hasta concurrencia del incumplimiento del contrato.
Garantias
- La fianza admite garantizar el cumplimiento de una obligación futura y el fiador no puede retractarse antes de que exista la obligación principal sin la voluntad del acreedor.
- Las Fianzas NO son revocables por no pago.
- La póliza puede ser revocada por la compañía aseguradora con aviso previo, treinta días por no pago.
Fiador
- En La Fianza cualquier sujeto puede obligarse como fiador de otro, ciñéndose a las reglas que sobre capacidad contempla el Código Civil
Obligaciones
- El contrato de fianza puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del deudor principal, porque en el momento de su celebración el único que se obliga es el fiador, y el Código Civil en su artículo 2367 autoriza convenir una remuneración entre fiador y deudor.
- La Póliza es siempre bilateral y oneroso pues siempre genera obligaciones reciprocas, tales como:
El pago de la prima por parte del tomador y el cubrimiento del riesgo y el pago de la indemnización, si a ello hubiere lugar, por parte del Asegurador.
Similitudes entre Fianza y Póliza
Cumplimiento
Tanto La Fianza como La Póliza tienen una misma finalidad, que es garantizar el cumplimiento de una obligación ajena.
Contrato
Al igual que La Fianza, La Póliza está sujeta a la existencia del contrato afianzado o asegurado. Es en los dos casos, un contrato accesorio sujeto a la existencia y validez del contrato principal.
Obligaciones
La Fianza se extingue en todos los casos en que se extingue la obligación principal; La Póliza, también tiene condicionada su existencia y validez a la ejecución y liquidación del contrato o de la obligación, sin que desde luego, éste término sea posterior a la f e c h a del vencimiento estipulado.
Incuplimiento
En cuanto a los efectos, las dos figuras son semejantes, pues en una y otra la obligación del pago surge cuando el deudor incumple. En la fianza el deudor debe pagar tan pronto la obligación sea exigible. En La Póliza, cuando se hace exigible su obligación condicional, es decir, cuándo se presenta la ocurrencia del riesgo asegurado o el incumplimiento de las obligaciones contractuales.
Inspecciones
Así como en La Fianza, el fiador ésta facultado para intentar todos los recursos tendientes al cumplimiento de la obligación afianzada, las aseguradoras se reservan el derecho de inspeccionar la ejecución del contrato cuyo cumplimiento garantizan, obligando al asegurado a prestar toda la colaboración requerida.
Indemnización
Tanto el fiador como el asegurador pueden ejercer el derecho de subrogación hasta el importe de la deuda o la prestación pagada.
Consentimiento
Tanto La Fianza, como La Póliza, son contratos consensuales.
Fiadores
Por último La Fianza admite la existencia de pluralidad de fiadores para el cumplimiento de una misma obligación; en este caso, el otro fiador recibe el nombre de cofiador (otra afianzadora).
En La Póliza se admite el coaseguro.
La protección adecuada
